Al jaren lobbyt MKB INFRA voor een betere rechtsbescherming bij aanbestedingen. Beetje bij beetje is er met name door ons aandringen in wet- en regelgeving meer aandacht gekomen voor het gelijke speelveld voor groot, midden en klein. Maar als die wet- en regelgeving door onwil of onkunde niet wordt gerespecteerd, dan heb je een stuk rechtsbescherming nodig. Die rechtsbescherming is er op papier wel met de mogelijkheid om bij de opdrachtgever vragen te stellen en zonodig ook aan te kloppen bij het klachtenloket van de aanbesteder. Maar als ook dat niet tot oplossing leidt blijven er maar twee mogelijkheden over, namelijk een klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts of een gang naar de Voorzieningenrechter in Kort Geding. Uitspraken van de Commissie hebben echter geen bindende kracht en worden stelselmatig genegeerd, voor zover ze al niet pas na de gunning worden gedaan. Uitspraken van de rechter in Kort Geding bieden ook geen soelaas, want de aanbesteder krijgt bijna altijd gelijk en als hij niet wint, dan nog is de klager niets opgeschoten, want aan het overdoen van de aanbesteding of een schadevergoeding heeft de klager niets. Bovendien zijn deze twee mogelijkheden onaantrekkelijk voor het mkb dat liever niet met naam en toenaam als klager bij zijn vaste opdrachtgevers te boek wil staan vanwege gevreesde repercussies bij komende onderhandse uitnodigingen. Het is niet voor niets dat er veel gebruik wordt gemaakt van aanbestedingsinstituten zoals het Adviescentrum Aanbestedingen Grond Wegen en Groen (ACA GWG), die met behoud van anonimiteit van de vragensteller of klager de opdrachtgever benaderen. MKB INFRA is dan ook voorstander van het instellen van een Aanbestedingsautoriteit, die aanbesteders op de vingers kan tikken of zelfs aanbestedingen kan laten opschorten of overdoen, als er een terechte klacht ligt.

Onderzoeksrapport en brief aan de Tweede Kamer 

Onze acties hebben onder meer tot moties geleid van Tweede Kamerleden, waarin de Staatssecretaris wordt verzocht om een betere rechtsbescherming. Naar aanleiding daarvan heeft de Staatssecretaris een onderzoeksbureau opdracht gegeven om onderzoek te doen. De resultaten van dat onderzoek, die u hier kunt lezen, laten aan duidelijkheid niets te wensen over en komen volledig overeen met de stelling van MKB INFRA dat de rechtsbescherming onvoldoende en niet adequaat is en met name geen oplossing bieden voor het mkb. Het onderzoeksbureau geeft op basis van de resultaten een aantal verbetermogelijkheden aan, die de Staatsecretaris bijna allemaal NIET overneemt of dusdanig aanpast dat er zelfs sprake is van een verslechtering van de rechtsbescherming. De argumentatie die zij daarvoor geeft in haar brief aan de Tweede Kamer, is bizar en slecht onderbouwd of gezocht.

Enkele punten van verbazing 

De staatssecretaris gaat tegen de wens van het (georganiseerde) bedrijfsleven in door de Commissie van Aanbestedingsexperts niet meer, maar juist minder bevoegdheid te geven en te degraderen tot een orgaan dat aanbestedingen evalueert. De laagdrempelige klachtenbehandeling van de Commissie zou moeten worden overgenomen door de klachtenloketten van de aanbesteder, waar duidelijk is dat die klachtenprocedures door het mkb niet worden gebruikt vanwege mogelijke reputatieschade, zoals het onderzoeksbureau het uitdrukt. Of in aannemerstaal: vanwege de angst niet meer te worden uitgenodigd bij komende aanbestedingen. Verder stelt de staatsecretaris voor om het mogelijk te maken reeds gesloten contracten open te laten breken als in een Bodemprocedure of in Hoger Beroep na een Kort Geding blijkt dat sprake is van een grove schemding van het aanbestedingsrecht. Dat is een maatregel waar niemand op zit te wachten en het is bovendien uitermate onlogisch om eerst in Kort Geding alleen te toetsen of de aanbesteder in redelijkheid tot zijn beslissing kon komen – en dus niets te zeggen over schending van het aanbestedingsrecht – en dan in een bodemprocedure of Hoger beroep wel tot een inhoudelijke beoordeling over te gaan met als ultieme sanctie dat de aannemer die het werk dan al geheel te goeder trouw in uitvoering heeft, de dupe wordt van het openbreken van het contract.

Het onderzoeksbureau noemt zeer nadrukkelijk een toezichthouder met bevoegdheden als optie om de rechtsbescherming te completeren. De staatssecretaris wijst dat met onbegrijpelijke argumenten resoluut van de hand. Reden voor MKB INFRA om naast de actie die we met alle bouworganisaties gezamenlijk zullen inzetten, ook zelf een brief aan de Staatssecretaris te sturen, waarin wij aankondigen intensiever in actie te komen voor de instelling van een aanbestedingsautoriteit. Naar aanleiding van deze brief zijn al gesprekken met Kamerleden gepland. Lees hier onze brief. 

Betrokken documenten:

pdf Kamerbrief onderzoek naar rechtsbescherming bij aanbesteden en beleidsconclusies (136 KB)

pdf Rapport rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk (1.92 MB)

pdf Brief Staatssecretaris Keijzer inzake Aanbestedingsautoriteit 19- 8-2019 MKBI en AFNL (204 KB)